汕头刑事犯罪辩护律师

【内容提要】 长期以来，英国一直奉行“严而不厉”的刑事政策，利用轻刑矫正罪犯，减少监狱压力。但是面对日趋严重的犯罪全球化问题以及“严而不厉”政策的局限性，英国议会不得不考虑对某些犯罪实行“严而又厉”的刑事政策。本文将通过英国议会对侵犯版权罪的近几次修改，论述英国刑事政策的发展和变化。与此同时，比较中英两国对侵犯版权罪在立法上所存在的差异，分析我国侵犯版权罪所存在的问题。
until the late twentieth century in the united kingdom, it has been the prevailing criminal policy to correct offenders with \"mild punishment\" for the purposes of relieving pressure on prisons. however, the parliament has now decided to change the policy and impose \"severe punishment\" upon offences both as a direct result of the impact of globahzed crimes, and also in order to ensure efficient results where the policy of \"mild punishment\" has failed to deter. the present paper will discuss the changes of this criminal policy through analyzing the recent amendment of offences of copyright infringement. it will also identify the problems in chinese legislation related to offences of copyright through a comparison between china and the united kingdom.
【关 键 词】刑事政策/侵犯版权罪/“严而不厉”/“严而又厉”
criminal policy/offences of copyright infringement/\"mild punishment\"/\"severe punishment\"

中图分类号：d913　文献标识码：a　文章编号：1000-5099(2008)04-0059-07
我国学者认为，“近代以来（两个世纪以来），经济发达（相应的法治水平也较高）的国家，……刑事制裁的总体方式可以概括为‘严而不厉’，即刑事法网严密而刑罚并不苛厉。……‘严而不厉’，是当代世界大多数国家通行的刑事政策（或称刑事政策思想）。”[1]
英国作为英美法系国家的代表，长期以来一直贯彻着这一刑事政策，即“严而不厉”的刑事政策。但是，随着近年来犯罪全球化问题的日趋严重，国际公约和欧盟指令对严厉打击犯罪的强烈要求，以及“严而不厉”在惩罚罪犯上所暴露出来的问题，英国不得不对其刑事政策进行调整。这种调整主要表现在“严而不厉”已不再作为唯一的刑事政策，取而代之的是“严而不厉”与“严而又厉”同时并用的刑事政策。换句话说，对某些犯罪仍采取“严而不厉”，例如，对青少年的犯罪。但是，对某些犯罪则不仅“刑事法网严密”，刑罚也是“严厉”的。例如，《1991年道路交通法》修改了《1988年道路交通法》，对危险驾驶致人死亡的最高刑期，从5年提升到10年；①又如，《2003年性犯罪法》对强奸罪做了修改，规定男性在他人不同意，且无理由确信其同意的情况下，故意将阴茎插入其口腔的，为强奸罪，②对该行为的处罚由原来的最高刑期10年提升为无期徒刑。③
为了进一步说明英国刑事政策的发展变化，本文将以侵犯版权罪为例，论述“严而又厉”政策在该罪中的体现，同时比较中英两国对侵犯版权罪在立法上所存在的差异，分析我国侵犯版权罪所存在的问题。
一、英国的侵犯版权犯罪
在英国，侵犯版权行为（也称侵权行为）分为两种，即一级侵权(primary infringement)和二级侵权(secondary infringement)。所谓一级侵权是指未经版权人许可，对作品的全部或实体部分实施了或授意他人实施了版权法所不允许的行为，主要表现为：复制作品，公开发行复制品，公开出租或出借作品，公开表演、展示、上映作品，向公众播放作品，以及改编作品。④二级侵权通常是指以商业运作为目的，未经版权人许可，制作侵权复制品或持有能够制作侵权复制品的工具，如进口侵权复制品，持有侵权复制品，经营侵权复制品，为制作侵权复制品提供工具，为侵权复制品提供场地，为侵权演出提供设备等。⑤二级侵权与一级侵权的主要区别在于，二级侵权要求侵权者明知或有理由确信他正在实施侵犯版权的行为，而一级侵权对此并无要求。侵犯版权罪是指那些严重侵犯版权的行为。作为犯罪，一级侵权和二级侵权的大部分行为都可能构成侵犯版权罪。
根据犯罪构成理论，任何犯罪都应具备两个要件，即犯罪的客观要件和犯罪的主观要件，缺少任何一个要件都不构成犯罪。⑥犯罪的客观要件称为“actus reus”，“actus reus”是拉丁语，原意为“犯罪行为”；犯罪的主观要件称为“mens rea”，拉丁语“mens rea”的意思是“犯罪心态”。[2]这里需要说明的是，英国刑法借用“actus reus”意指犯罪的客观要件，并非仅限于“犯罪行为”，因为犯罪的客观要件包括了犯罪行为、犯罪状态和犯罪结果。
在司法实践中，侵犯版权罪可以依据普通法，也可以按照制定法定罪量刑。不过，当今只有一小部分侵犯版权的共谋犯罪(conspiracy)依据普通法，绝大部分犯罪是以制定法定罪量刑的。本文所讨论的侵犯版权罪的指制定法中的侵犯版权罪。下面将分别论述“严”与“厉”在打击侵犯版权罪中的具体体现。
（一）“严”在打击侵犯版权罪中的具体体现
所谓“严”是指刑事法网严密，不给违法分子可乘之机。为了有效地保护版权人的合法权益，打击侵犯版权的行为，英国议会于1988年11月15日通过了《1988年版权、外观设计与专利法》（以下简称《1988年版权法》）。作为现行版权法，它的突出特点之一就是对侵犯版权罪的规定要比前一部版权法，即《1956年版权法》的规定更加严密细致。值得注意的是，《1988年版权法》中的侵犯版权罪并不是一个具体罪名，而是一类犯罪的总称，在这类犯罪中有多个独立的犯罪。为了说明刑事法网的严密性，下面将简述该法中具有代表性的11种侵犯版权的犯罪（其中包括3个增补罪名）。
1.制作、经营复制品罪。《1988年版权法》第107条第1款规定，未经版权人许可，为出售或出租制作复制品，或者将非个人或家庭使用的复制品带入英国境内，或者以营利为目的持有复制品，或者以营利为目的出售或出租复制品、为出售或出租复制品提供场地、公开展示复制品、散发复制品，或者不以营利为目的但散发复制品的程度足已损害版权人的利益，且明知或有理由确信其复制品是侵犯版权的，是制作、经营复制品罪。该罪的客观方面表现为，未经版权人许可，实施下列任何一种侵犯版权的行为：1)为出售或出租而制作复制品，如为了销售，侵权复制了500本书；2)非法将复制品运进英国境内，如走私盗版图书（携带非法复制品为个人或家庭所用除外）；3)以营利为目的持有复制品，如存放500本侵权复制品伺机出售；4)以营利为目的出售或出租复制品、为出售或出租复制品提供场地、公开展示复制品、散发复制品，如为销售盗版图书的违法者提供商铺；或者5)不以营利为目的，但散发复制品的程度足已损害版权人利益，如免费大量散发复制品。该罪的主观方面是故意，即行为人明知或有理由确信其复制品是侵犯版权的复制品。如果行为人主观上并不知道复制品是违法的，或者没有理由可以确信其复制品是侵犯版权的，则不构成该罪。

2.制作、持有复制品模板罪。该法第107条第2款规定，制造或变造模板，或者持有模板，且明知或有理由确信其模板是为了制作用于获利出售、出租或使用的侵权复制品的，是制作、持有复制品模板罪。该罪的客观方面表现为：1)制造或变造模板。制造或变造模板包括从印刷艺术作品的印版，到能够复制音响制品的母带。该罪仅适用于为了制作非法复制品而制造或变造模板的行为；[3]或者2)持有模板。持有模板，是指行为人占有模板，如某人将一块模版存放于家中。该罪的主观方面要求是明知，或者有理由确信其模板是用于制作侵权复制品，并且出售、出租或者使用该复制品从中获利的。
3.非法组织表演罪。第107条第3款规定，行为人明知或有理由确信版权会受到侵害，而组织文学、戏剧、音乐作品公开表演（公众欢迎活动除外），或者公开放映、播放录音制品或影片，使版权受到侵害的，是非法组织表演罪。该罪的客观方面表现在：1)组织文学、戏剧、音乐作品公开表演；或者2)组织录音制品、影片公开播放或放映。值得注意的是，造成版权受到侵害的公开表演、放映或播放的“责任人”通常是指那些活动的组织者或安排人。至于提供场地或器材的人员则不能视为“责任人”，不过，可以视其情况按共同犯罪中的从犯论处。[3]该罪的主观方面是故意，即行为人明知或有理由确信版权将会受到侵害。如果行为人主观上并不知道版权会受到侵害，或者没有理由可以确信该版权会受到侵害，则不构成该罪。
4.制作、经营非法音像制品罪。第198条第1款规定，未经许可，以出售或出租为目的制作音像制品，或者将非个人或家庭使用的音像制品带入英国境内，或者以营利为目的持有音像制品，或者以营利为目的出售或出租音像制品、提供出售或出租音像制品场地、公开展示音像制品、散发音像制品，且明知或有理由确信其音像制品为非法录制品的，是制作、经营非法音像制品罪。该罪的客观方面表现为，未经许可实施下列任何一种行为：1)为了出售或出租而制作非法音像制品，如以销售为目的在剧院录制演出；2)非法将音像制品运进英国境内，如携带非法音像制品dvd影碟入境。但携带非法音像制品为个人或家庭使用除外；3)以营利为目的持有非法音像制品，如存放500张非法录制影碟；或者4)以营利为目的出售或出租非法音像制品、为出售或出租非法音像制品提供场地、散发非法音像制品。该罪的主观方面要求行为人明知或有理由确信其音像制品是违法物品。如果行为人主观上并不知道该制品是违法的，或者没有理由确信该音像制品是违法的，则不构成该罪。需要注意的是，该罪中的“许可”有其特定含义。在演出时，“许可”是指表演者或演出承包人的许可。在非演出时，将取决于独家音像制作合同的规定。如果是录制音像制品合同，表演者和音像制作人都可以给予许可；如果是经销或使用音像制品合同，则只有音像制作人可以给予许可。⑦
5.播放非法音像制品罪。第198条第2款规定，使未经许可而制作的非法音像制品公开演示或放映，或者向公众播放，由此侵犯版权，且行为人明知或有理由确信版权会受到侵害的，是播放非法音像制品罪。该罪的客观方面表现在行为人使未经许可而制作的非法音像制品得以：1)在公开场合演示或放映；或者2)向公众播放，包括闭路电视节目。该罪的主观方面是故意，即行为人明知或有理由确信由于其所作所为版权将会受到侵害。如果行为人主观上不知道，或者没有理由可以确信版权会受到侵害，则不构成该罪。
6.假冒授权许可罪。第201条第1款规定，伪称得到他人授权对演出给予许可的，是假冒授权许可罪，除非行为人有理由确信他被授权。该罪的客观方面表现在行为人伪称得到他人授权，作为代表对演出给予许可。该罪的主观方面要求行为人明知或有理由确信他没有被授权作为代表。
7.制造、经营侵入检测机制罪。需要指出的是，欧盟委员会于1991年5月14日通过了《欧盟委员会指令第91/250号》，该指令规定了对电脑程序的法律保护，于1996年3月11日又通过了《欧盟委员会指令第96/9号》，该指令规定了对电脑数据库的法律保护。为了保护电脑程序和数据库的版权，欧盟委员会要求成员国应当对侵犯电脑程序和数据库版权的行为，依据本国的法律给予相应的惩罚措施。为了贯彻这两项指令，英国已把与电脑技术手段相关的两种犯罪，即制造、经营侵入检测机制罪和提供侵入检测机制服务罪，分别增补在《1988年版权法》中。
《1988年版权法》第296zb条第1款规定，凡是为出售或出租而制造的，或进口非个人或家庭使用的，或以营利为目的出售或出租的、提供场地为了出售或出租的、制作广告为了出售或出租的、或持有、或散发，或不以营利为目的，但散发程度足已损害版权人利益的，任何用于或有助于侵入检测机制的装置、产品、元件，是制造、经营侵入检测机制罪。该罪的客观方面表现在下列其中任何一种侵入检测机制的行为：1)为出售或出租而制造生产侵入检测机制的装置、产品、元件。这里的制造是指大量生产，而并非少量；2)非法将任何侵入检测机制的装置、产品、元件带入英国境内，但携带为个人或家庭使用的除外；3)以营利为目的出售或出租、提供场地为了出售或出租、制作广告为了出售或出租、或持有，或散发任何侵入检测机制的装置、产品、元件；4)不以营利为目的，但散发侵入检测机制的装置、产品、元件的程度足已损害版权人的利益。事实上侵入检测机制本身并非犯罪。然而，行为人一旦实施了上述法律所禁止的任何一种行为则可能构成犯罪。该罪的构成并不要求犯罪的主观方面要件，也就是说，只要行为人实施了犯罪客观要件的任何一种行为，就可以构成犯罪。不过，行为人如果能够表明他不知道或无理由确信该装置、产品、元件是用于侵入检测机制的，就可以得到辩护，免除刑事责任。⑧需要注意的是，国家执法部门和情报机构出于国家安全利益的考虑，或者为了预防犯罪、侦查或调查犯罪、提起公诉而采取的相关侵入检测机制的活动将不属于追究刑事责任之列。⑨
8.提供侵入检测机制服务罪。如上所述，《1988年版权法》也在第296zb条第2款规定了与电脑技术手段相关的另一个犯罪，即提供侵入检测机制服务罪。该款规定，以营利为目的提供、推销、宣传或出售侵入检测机制的服务，或不以营利为目的，但其程度足已损害版权人利益的侵入检测机制的行为，是提供侵入检测机制服务罪。该罪的客观方面主要表现在：1)以营利为目的提供、推销、宣传、销售侵入检测机制的服务；或者2)不以营利为目的但其程度足已损害版权人利益的侵入检测机制的服务。除了犯罪的客观方面以外，其他内容包括辩护均与制造、经营侵入检测机制罪相同。

9.非法接收音像传播罪。第297条第1款规定，不正当获得由英国境内播放的音像节目，且意图逃避对其付费的，构成非法接收音像传播罪。该罪的客观方面表现在，行为人不正当获得由英国某地播放的音像节目，并逃避付费。该罪要求具备三点：1)不正当接收。不正当接收可以通过欺骗的手段获取，也可以是意外获得。2)接收的音像节目是由英国某处提供的，如英国某电视台直播的收费足球现场比赛。如果音像节目是由其他国家播放的则不构成该罪。3)观看节目后，逃避付费。该罪的主观方面表现在，行为人明知是在不正当情况下获得英国某处提供的音像节目，而且故意逃避付费。
10.非法传播作品罪。《2003年版权与相关权利条例》为《1988年版权法》增补了一项新的侵犯版权罪条款。该条款被加在《1988年版权法》第107条之内，为第107条第2a款。该条款规定，以营利为目的公开传播版权作品侵害版权人利益，或不以营利为目的但传播程度足已损害版权人的利益，且行为人明知或有理由确信其行为正在侵犯版权的，是非法传播作品罪。该罪的客观方面表现在行为人未经版权人许可，实施下列一种侵犯版权的行为：1)以营利为目的公开传播版权作品侵害了版权人的利益；或者2)不以营利为目的但传播程度足已损害版权人的利益。传播的形式是多种多样的，例如对作品进行广播，或者把作品放在人们可以看到的互联网上。该罪的主观方面是故意，即行为人明知或有理由确信其行为正在侵犯版权。如果行为人主观上并不知道，或者没有理由可以确信其行为正在侵犯版权，则不构成犯罪。
11.法人犯罪。根据《1988年版权法》第110条、第202条和第297条第2款的规定：“经证明，侵犯版权犯罪是由于法人的董事、经理、法人秘书、其他高级职员，或具有同等资格的人的同意或默许所为，该人与法人均构成犯罪，依法分别处罚。”⑩这里的“该人”是指，对侵犯版权犯罪负有直接责任的主管人员，例如，作出同意或默许的法人的董事、经理、法人秘书、其他高级职员，或具有同等资格的人。法人犯罪在客观要件上与自然人相差无几，主要特点就在于犯罪是由法人实施，可能引起两个起诉，一个是对法人本身的起诉，另一个是对负有直接责任的主管人员的起诉。该罪不属于严格责任犯罪，要求犯罪具有主观方面的要件，这样可以减轻董事们由于法人侵权而承担的潜在责任。所以，构成该罪（无论何种起诉）都要求被告方必须具有明知或有理由确信版权将会被侵犯。
表一展示了《1988年版权法》关于侵犯版权罪的有关法律条款及相关罪名。不难看出，立法者对侵犯版权罪的规定是比较详细而又严密的。

（二）“厉”在打击侵犯版权罪中的具体体现
所谓“厉”是指刑罚苛厉，执法严厉。在制定法中主要体现在两个方面：一是在立法上增加量刑幅度，提高最高刑期；二是在执法上授予执法机构和执法官员更多的权力，加强打击犯罪的力度。
客观地讲，《1988年版权法》在实施初期对侵犯版权的犯罪行为之惩罚是有限的。但是，近年来随着犯罪全球化的日趋严重，在“严而不厉”与“严而又厉”并用的刑事政策指导下，英国对打击侵犯版权犯罪的规定已经发生了很大变化。
1.增加侵犯版权罪的最高法定刑期
需要提醒的是，在英国有两种形式的法院可以受理一审刑事案件。一种称为治安法院，主要审理大量的、非严重的刑事案件，通常由三名法官组成，决定被告有罪与否，无需陪审团，程序简单。每年通常有95%以上的刑事案件由治安法院审理。另一种是刑事法院，专门审理严重的刑事案件，程序比较复杂，不适用于简易案件或普通案件，陪审团在审理过程中起着重要作用。刑事案件应由哪种形式的法院受理，法律有规定，不外乎是只限治安法院受理，或只限刑事法院受理，或治安法院与刑事法院均可受理。
值得注意的是，英国作为欧盟和国际社会的成员，也受欧盟指令和国际条约的约束。事实上，欧盟内部并没有统一的版权法制度，仅仅是靠系列的版权指令，就版权某些领域约束成员国。因此，欧盟法仅能在成员国之间对版权法做有限的协调。为了落实欧盟指令，英国已经对《1988年版权法》做过多次修改，[4]增补了新的罪名，例如，前面列举的制造、经营侵入检测机制罪和提供侵入检测机制服务罪。
世界贸易组织执管的《与贸易有关的知识产权协议》(11)（以下简称《trips协议》）是《wto协议》不可分割的组成部分，约束全体会员国（包括中国）。《trips协议》第61条明确规定了保护版权的刑事制裁措施，它被认为是打击有组织地侵权犯罪的基本措施。该条规定，“成员国至少应该对在有规模的商业活动中故意伪造商标或盗版的行为提起刑事诉讼并给予刑事处罚。处罚应当包括监禁、具有足够威慑作用的罚金、或监禁与罚金并罚，以达到罪刑相适应。在适当情况下，处罚也应包括查封、没收、销毁侵权物品以及实施犯罪的材料和工具。成员国可以对在有规模的商业活动中故意侵犯其他知识产权的行为提起刑事诉讼并给予刑事处罚。”(12)该条强调了各成员国有义务运用刑事手段制裁侵犯版权犯罪，至少要对那些在有规模的商业活动中故意伪造商标或盗版的行为给予打击。为了执行《trips协议》的各项规定，对在商业活动中故意伪造商标或盗版的行为实施严厉刑事制裁，英国于2002年7月24日通过了《2002年版权与商标（犯罪与惩罚）法》。《2002年版权与商标（犯罪与惩罚）法》是修正《1988年版权法》的一部重要法律。该法最突出的特点，就是提高了侵犯版权犯罪的量刑幅度，增加了《1988年版权法》第107条第1款和第198条第1款规定的刑事法院判处监禁刑的最高刑期。根据该法，制作、经营复制品罪和制作、经营非法音像制品罪的最高刑期为10年，(13)换句话说，最高刑期由原来《1988年版权法》规定的2年有期徒刑大幅度地增加到10年，从这一点可以清楚地看出刑事政策中的“厉”在打击侵犯版权罪中的显著表现。
根据修正后的《1988年版权法》和有关法律，上述11种侵犯版权罪的刑罚规定具体如下：1)制作、经营复制品罪可以由治安法院或刑事法院受理。治安法院可以判处最高刑期为6个月的监禁(imprisonment)，或最高数额的罚金(fine)，(14)或并罚。刑事法院可以判处最高刑期为10年的监禁，或最高罚金，(15)或并罚。但是以营利为目的持有复制品的，和以营利为目的出售或出租复制品的、为出售或出租复制品提供场地的、公开展示复制品的，只限于在治安法院审理。(16)2)制作、持有复制品模板罪属于简易审判案件，由治安法院受理，最高刑期为6个月监禁，或不超过5级罚金，(17)或者并罚。3)非法传播作品罪可以由治安法院或刑事法院受理。治安法院可以判处最高刑期为3个月的监禁，或最高罚金，或并罚。刑事法院可以判处最高刑期为2年的监禁，或最高罚金，(18)或并罚。(19)4)非法组织表演罪由治安法院受理，最高刑期为6个月监禁，或不超过5级罚金，或者并罚。(20)5)制作、经营非法音像制品罪可以由治安法院或刑事法院受理。治安法院可以判处最高刑期为6个月的监禁，或最高罚金，或并罚。刑事法院可以判处最高刑期为10年的监禁，或最高罚金，或并罚。但是以营利为目的持有非法音像制品，和以营利为目的出售或出租非法音像制品、为出售或出租非法音像制品提供场地的，只限治安法院审理。(21)6)播放非法音像制品罪属于简易罪，由治安法院受理，最高刑期为6个月监禁，或不超过5级罚金，或者并罚。(22)7)假冒授权许可罪由治安法院受理，其最高刑期为6个月监禁，或不超过5级罚金，或者并罚。(23)8)制造、经营侵入检测机制罪可以由治安法院或刑事法院受理。治安法院可以判处最高刑期为3个月的监禁，或最高罚金，或并罚。刑事法院可以判处最高刑期为2年的监禁，或最高罚金，或并罚。(24)9)提供侵入检测机制服务罪量刑处罚均与制造、经营侵入检测机制罪相同。10)非法接收音像传播罪由治安法院受理，没有监禁刑，只设罚金，最重处罚为5级罚金，即5,000英镑。(25)11)法人犯罪的，对法人判处罚金。对负有直接责任的主管人员的处罚，则依照所触犯的具体罪名的法律规定处以有期徒刑，或罚金，或并罚。(26)

表二显示了侵犯版权罪（非法接收音像传播罪和法人犯罪除外）的最高刑期在《1988年版权法》修正前后的变化。
2.授权执法机构加强打击力度
应该说，英国不仅在立法上对侵犯版权的犯罪规定了严厉惩处措施，在执法过程中也强调打击力度。鉴于英国国内的需要以及保持与欧盟指令与国际条约相一致的原则，《1994年刑事审判与治安法》第165条为《1988年版权法》增补了一条新的法条，即《1988年版权法》第107条之后的第107a条。
根据第107a条第1款规定，地方官员依照《1988年版权法》第107条，严厉查办当地侵犯版权的行为是地方当局的职责。第107a条第2款进一步规定，地方政府可以按照《1968年商品说明法》中的第27条、第28条、第29条和第33条执法。这四个法条的主要规定是：第27条允许执法人员查验犯罪嫌疑人购入的货物；第28条授权执法人员进入现场，查封物品，扣押文件；第29条重申妨碍执法人员执法将构成妨碍公务罪；第33条是关于由于错误查封给当事人带来经济损失的损害倍偿规定。(27)毫无疑问，《1994年刑事审判与治安法》第107a条给地方政府在贯彻《1988年版权法》第107条，严厉打击侵犯版权犯罪和执行《1968年商品说明法》上，赋予了更大的职责和权力。
为了落实对侵犯版权罪的查处，英国政府已从2007年4月起拨款增添更多人员执行稽查任务。英国工业与贸易大臣马尔科姆·威克斯宣称：“从4月6日开始将另有4,500名贸易稽查人员一起查处伪造品和盗版。……这意味着今后将会有更多的对市场和露天跳蚤市场的突袭稽查，更多的情报，更多的起诉，更多的罪犯将被送进监狱。”他强调：“触犯知识产权的犯罪分子们应该明白，英国不是他们的安全之地。他们面对10年监禁和没有上限罚金的风险是实实在在的，从今以后，这种风险将只会有增无减。”[5]
二、中国的侵犯著作权犯罪
大陆法系国家称版权为著作权，我国也称版权为著作权。所以，侵犯版权的犯罪，在我国被称为侵犯著作权犯罪。我国《刑法》共有两个法条是关于侵犯著作权犯罪的规定：第217条侵犯著作权罪和第218条销售侵权复制品罪。
《刑法》第217条规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：1)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、录像作品、计算机软件及其他作品的；2)出版他人享有专有出版权的图书的；3)未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；4)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”(28)第218条规定：“以营利为目的，销售明知是本法第217条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”(29)
值得注意的是，以上两个法条虽然对侵犯著作权的犯罪行为作了列举，但同时也暴露出许多问题。首先，《刑法》第217条和第218条没能全面有效地保护我国著作权法所保护的对象。例如，2001年《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第3条明确规定该法所保护的作品包括：文字作品；口述作品；音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；美术、建筑作品；摄影作品；电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；计算机软件；法律、行政法规规定的其它作品。(30)为了保护以上作品，《著作权法》第47条明确指出下列八种侵权行为，构成犯罪的，应该依法追究刑事责任：1)未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的；2)出版他人享有专有出版权的图书的；3)未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；4)未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的；5)未经许可，播放或者复制广播、电视的；6)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的；7)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的；8)制作、出售假冒他人署名的作品的行为。(31)然而，我国《刑法》第217条只对上述八种中的四种行为作了刑事违法性的规定，而忽略了其他几种行为。事实上，即便第217条规定了四种犯罪行为，但也没能完全与《著作权法》第47条的规定保持一致。例如，《著作权法》第47条第1款第8项规定的侵权是“制作、出售假冒他人署名的作品”的行为。而《刑法》第217条作为“配套”的刑事制裁措施却规定的是“制作、出售假冒他人署名的美术作品的”行为。显然，《刑法》的规定要窄于《著作权法》的规定。再有，第217条将“复制发行”两个行为合在一起，也存在立法技术问题。显然，要求行为人同时实施两种行为才能构成犯罪是不科学的，也是与《著作权法》第47条第1款第1项的规定相悖的。
其次，《刑法》第217条和第218条规定的侵犯著作权行为内容有限，仅与英国《1988年版权法》中的“制作、经营复制品罪”相比，就凸显出许多问题。例如，英国的“制作、经营复制品罪”规定“以营利为目的为出售或出租复制品提供场地”的行为属于犯罪。无疑，这个规定有助于从根本上打击出售或出租侵权复制品的犯罪行为，如同打击赌博犯罪的同时也要打击开设赌场的犯罪行为。相比之下，我国刑法对此种行为并没有规定。又如，“制作、经营复制品罪”除了规定“以营利为目的”的侵犯版权的犯罪行为，也规定了“不以营利为目的”的犯罪，即“不以营利为目的，但散发复制品的程度足已损害版权人的利益。”这种行为除了表现在免费散发复制品以外，也表现在行为人通过网络对版权人的侵害。对此我国刑法是没有相关规定的。至于英国《1988年版权法》中其他十余条侵犯版权的犯罪，就更需要我们研究和借鉴了。
另外，《刑法》第217条和第218条的规定无法满足《trips协议》第61条的要求。我国于2001年12月11日正式成为世贸组织成员，在保护著作权方面，执行《trips协议》第61条是义不容辞的。例如，第61条要求成员国打击“故意伪造商标或盗版的行为”，这里的“故意”是指行为人有意识、有目的，至于目的是什么并不重要。换句话说，目的可以是“以营利为目的”，也可以不是。只要行为人存在故意，即符合第61条的主观要件，构成犯罪。显然，我国《刑法》第217条和第218条规定的行为人必须具有“以营利为目的”才构成犯罪，其“门槛”要远远高于《trips协议》。

与英国的侵犯版权罪相比，可以看出我国对侵犯著作权犯罪的规定既没有英国那样严密，其处罚也不及英国那样严厉。作为《trips协议》中的成员国，除了享有的合法权利以外，也需要履行协议规定的各项义务。所以，修改我国《刑法》中的侵犯著作权犯罪是十分必要的。
三、结束语
如本文开始所述，“严而不厉”已不再是英国唯一的刑事政策。从“严而又厉”的刑事政策在侵犯版权罪中的体现，可以看出英国近年来刑事政策的发展变化。面对日趋严重的犯罪全球化问题，英国工业与贸易大臣马尔科姆·威克斯在一次讲话中指出，“英国由于版权受到侵害所造成的年损失高达90亿英镑，使得国库年亏损3亿英镑。”[5]英国商业规范协会执行长官罗恩·盖恩斯福特强调：“犯罪头目们正在通过露天跳蚤市场和其他销售途径，兜售假货和走私进来的cd和dvd，攫取大量财富。……人们应该认识到，这种商品销售所得的利润，正在被用于资助其他所有犯罪活动。”[5]英国法院已经明确表示，侵犯版权犯罪将被视为与欺诈罪或偷窃罪相等同的“真正欺诈”犯罪。当前这种犯罪十分普遍，侦查难度很大，但是法院强调，侵犯版权犯罪已被认为是非常严重的犯罪，即便侵权行为规模小，如复制48盘录像带，也会判处监禁刑。侵权复制品越多或复制品价值越大，其惩罚就越重。[6]
注释：
①参见《1991年道路交通法》第1条和《1988年道路交通法》第1条。
②参见《2003年性犯罪法》第1条。
③在《2003年性犯罪法》实施之前，该行为被认定为猥亵行为，构成猥亵罪，最高刑期10年。refer to fraser sampson, crime, oxford: oxford university press, 2002, p. 140 and andrew ashworth, principles of criminal law, oxford: oxford university press, 2003, p.343.
④同上，第17-21条。
⑤同上，第22-26条。
⑥在刑法中只有少数几种犯罪，其构成不需要犯罪主观方面要件，这些犯罪称为严格责任犯罪。这种犯罪主要规定在制定法中。
⑦参见《1988年版权法》第198条第3款。
⑧参见《1988年版权法》第296zb条第5款。
⑨参见《1988年版权法》第296zb条第3款。
⑩《1988年版权法》第110条、第202条和第297(2)条。
(11)《与贸易有关的知识产权协议》缔结于1994年4月15日，并于1995年1月1日开始实施。
(12)参见《trips协议》第61条，see a. christie and s. gare, eds., blackstone\'s statutes on intellectual property, oxford: oxford university press, 2006.
(13)参见《2002年版权与商标（犯罪与惩罚）法》第1条第2款和第3款。
(14)当前治安法院判处最高罚金为5,000英镑，参见《2000年刑事法院（量刑）法》第131条。
(15)刑事法院判处罚金没有上限。
(16)参见《1988年版权法》第107条第4款和第5款。
(17)当前5级罚金为5,000英镑。参见注释9，第180页。
(18)参见《1988年版权法》第107条第5款。
(19)参见《1988年版权法》第107条第4a款。
(20)参见《1988年版权法》第107条第5款。
(21)参见《1988年版权法》第198条第5款和第6款。
(22)参见《1988年版权法》第198条第6款。
(23)参见《1988年版权法》第201条第2款。
(24)参见《1988年版权法》第296zb条第4款。
(25)参见《1988年版权法》第297条第1款。
(26)参见《1988年版权法》第110条、第202条和第297(2)条。
(27)参见《1994年刑事审判与治安法》第165条。
(28)1997年《中华人民共和国刑法》第217条。
(29)同上，第218条。
(30)参见《中华人民共和国著作权法》第3条。
(31)同上，第47条。


来源: 汕头刑事犯罪辩护律师