汕头刑事犯罪辩护律师

曾某被控公司人员受贿宣告无罪案-从旧兼从轻原则的适用
一、基本情况
案由：公司、企业人员受贿
被告人：曾某，男，43岁，汉族，湖南省某县人，原系湖南省某县第二建筑工程公司经理。1998年2月26日因涉嫌公司人员受贿罪被逮捕。
二、一审诉辩主张
(一)人民检察院指控事实
1997年4月11日，湖南省某县第二建筑工程公司副经理曹某与李某某以二建公司的名义承建该县第一中学学生宿舍楼工程。中标后，被告人曾某提出入股承建工程未果，便向曹某索要2万元钱,否则，就不在合同书上签字。尔后，曹某、李某某向被告人曾某许诺给其2万元，4月16日被告人曾某在合同书上签了字。4月22日曹某将1万元送给了被告人曾某，被告人曾某收下后，归为己有。
(二）被告人辩解及辩护人辩护意见
被告人曾某辩称，其向曹某索要的1万元是合同违约的损失费而不是贿赂款。
被告人的辩护人认为，被告人曾某的行为不构成犯罪。首先，被告人曾某不符合受贿罪的主体。其次，被告人曾某与曹某有一个合伙经营或借贷的事实，双方存在一种债权债务关系，被告人曾某向曹某索要的人民币1万元是经济损失而非贿赂款。最后，指控被告人曾某以不签字、不盖章相要挟索取贿赂的证据不充分。
三、一审人民法院认定事实和证据
(一)一审法院认定犯罪事实
1997年4月11日，湖南省某县第二建筑工程公司副经理曹某与该县第五建筑工程公司经理李某某合伙以二建公司的名义投标该县第一中学学生宿舍楼工程。中标后，曹某把即将同该县一种签订合同一事告知该公司经理曾某。同时，曹某考虑到其与李某某合伙承建工程，需交给该县一中"信誉保证金"20万元，自己应出10万元。但因曹某一时拿不出钱，故找被告人曾某为其筹集人民币10元，并许诺与被告人曾某合占_股与李某某共同承建该工程。被告人曾某答应为其筹集人民币10万元。次日上午，曹某便告知被告人曾某不要其筹集的10万元了，为此，被告人曾某向曹某索要所谓的"补偿费"人民币2万元，否则，就不在合同书上签名盖章。4月14日曹某对被告人曾某许诺给其人民币2万元。4月16日曹某携带人民币2.5万元到该公司办公室，将其中的1.5万元交了公司管理费，另i万元送给了被告人曾某。案发后，被告人退还了全部赃款。
(二）一审人民法院认定犯罪证据
证人证言
曹某的证言证明，其送给被告人曾某1万元的事实。
李某某的证言证明，曹某送给被告人曾某1万元的事实。
书证
二建公司与该县第一中学签订的建筑工程合同书，证明曹某与
李某某以二建公司的名义承建该县第一中学学生宿舍楼工程的事
实。
3.被告人供述
被告人曾某承认其收受曹某送给其1万元的事实。
四、一审人民法院判决理由—审人民法院认为：
被告人曾某身为二建公司工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，数额较大，其行为已构成公司人员受贿罪。公诉机关指控被告人曾某的犯罪事实属实，但援引的罪名不妥。被告人曾某系工人身份，不是国家工作人员，属于公司人员受贿。被告人在案发后，能积极退出全部赃款，有酌定从轻处罚情节。但被告人曾某及其辩护人提出的"不构成犯罪"的辩护意见及理由均与事实不符，不予采纳。
五、一审人民法院定案结论
根据《中华人民共和国刑法》第12条、第163条第1款、第72条之规定，作出如下判决：
被告人曾某犯公司人员受贿罪，判处有期徒刑1年，缓刑1
年。
被告人曾某退出的赃款1万元予以没收，由公诉机关上缴国库。
六、二审上诉理由
一审判决宣告后，被告人曾某不服，提起上诉。
被告人曾某上诉称其所收受的i万元是曹某毁约后的补偿费，不是受贿款，不构成犯罪。二审辩护人的辩护意见与上诉人的理由相同。
七、二审人民法院认定事实和证据(-)二审人民法院认定犯罪事实
1997年4月，李某某与某县二建公司副经理曹某合伙，以二建公司的名义参加该县第一中学学生宿舍楼的承建招标。4月11日中标后，按合同规定，中标方须在5日内向发标方交纳20万元
"信誉保证金"，曹某考虑到自己与李某某合伙承包，10万元的"信誉保证金"一时拿不出，在未与李某某协商的情况下，便到上诉人曾某家中，对曾某说："工程我中标了，但我现在没有钱，你能不能帮我想点办法，借点钱给我。”上诉人曾某说："借钱可以，我能为你搞到10万元，但我要占一份。"曹某同意与上诉人曾某合占一股与李某某合伙承包该建筑工程。后曹某打电话给李某某问"信誉保证金"一事，李某某称："资金全部由我解决，不要你负责。”次日晚，上诉人曾某打电话问曹某合伙一事，曹某说："李某某搞到钱了，你不参加算了。”上诉人曾某某说：我已凑足钱了。曹某说："算了，给点钱给你做补偿。”上诉人曾某放下电话后，马上到曹某家中，提出20万押金全部由自己出，不要李某某搞，曹某不同意，只同意补偿曾某5000元，上诉人曾某称起码要2万元。曹某找李某某商议，同意先给上诉人曾某1万元，剩余的1万元以后再说。4月16日，上诉人曾某以法人代表的身份在合同书上签了字。4月22日，曹某携带人民币2.5万元到曾某公司办公室，将其中的1.5万元交公司管理费，另1万元送给了上诉人曾某。案发后，上诉人曾某于1998年2月27日将1万元交给该县检察院。
(二）二审人民法院认定犯罪证据
上述事实除一审认定的证据外，还有经当庭质证、认证的书证予以证实：
上诉人曾某筹款的汇票证明，上诉人曾某为了参与该项建筑工程而进行筹款的事实。
八、二审人民法院判决理由
二审法院认为：
曹某主动找到上诉人曾某筹资合伙承包民用建筑工程，曾某为此筹集了部分款项，但在曹某毁约后，向其索要2万元"退股补偿费"（实得1万元），其数额已超过实际资金损失费用，其行为是错误的，但因双方事先已有"补偿"约定，故上诉人曾某主观上不具有非法获取他人财物的目的。客观上曹某在实际招投标过程中，从未开出投标介绍信，一直到合同的签订，并没有证据证明上诉人曾某利用职务之便，采取刁难、拖延、要挟等手段索要贿款。因此，其行为不构成公司人员受贿罪，上诉人提出的"不构成犯罪"的理由，应予采纳。
九、二审定案结论
根据《中华人民共和国刑法》第12条、1979年《中华人民共和国刑法》第10条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第2项之规定，判决如下：
撤销某县人民法院一审判决。
上诉人（原审被告人）曾某无罪。
十、法理解说
(-)本案曾某的行为是适用新刑法还是旧刑法
我国1979年刑法（以下称旧刑法）于1997年3月14曰经第八届全国人民代表大会第五次会议修订，自1997年10月1曰起施行（以下称新刑法）。被告人曾某的行为发生在新刑法实施生效以前。新刑法第12条规定，中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。这在刑法理论上称为"从旧兼从轻"原则。具体地说，首先，行为时的刑法不认为是犯罪而现行刑法认为是犯罪的适用行为时的刑法，即不按照犯罪处理；其次，行为时的刑法和现行刑法都认为是犯罪且按照现行刑法规定应当追诉的，适用行为时的刑法，但是如果现行刑法的法定刑比行为时的刑法的法定刑轻时，则适用现行刑法；最后，行为时的刑法认为是犯罪而现行刑法不认为是犯罪的，适用现行刑法，即不按照犯罪处理。当然，"从旧兼从轻"原则不及于在现行刑法生效以前已经生效的判决。新刑法的"从旧兼从轻"原则是从有利于被告人的角度出发来规定的，其目的是保障被告人的权利。
本案中，被告人曾某的行为是发生在新刑法实施生效以前，而
在新刑法生效以后尚未判决，因此，应当适用"从旧兼从轻"原则来确定适用新刑法还是适用旧刑法。
如何确定"处刑较轻"的刑法呢？有学者认为，处刑轻重应当是比较法定刑而不是比较宣告刑。至于法定刑处刑轻重应当根据法定刑的幅度进行比较。具体说，一是比较刑罚种类的轻重。一般情况下，应先比较主刑刑罚种类的轻重，即比较各法定刑幅度内的最高主刑。如果最高主刑相同，则比较各法定刑幅度内的最低主刑。如果主刑种类完全相同，则比较附加刑的轻重。有附加刑的，重于没有附加刑的；均有附加刑的，则对附加刑的种类进行比较。二是比较同一种刑罚（主要是有期徒刑）的轻重。应当根据刑法分则条文规定的法定最高刑期进行比较，法定最高刑期相同的，则比较最低刑期。三是比较法定刑适用条件的宽严。如果新旧刑法规定的法定刑完全相同，但在适用条件上，新刑法的规定更加明确、严格，应当认为新刑法的处刑较轻而适用新刑法。上述比较处刑轻重的方法是有着严格的逻辑顺序的，只有在前一种方法无法确定孰轻孰重时，才可以采用后一种方法进行比较。修订前后刑法规定完全相同的，根据"从旧"原则，适用修订前的刑法。修订前的刑法，包括单行刑法和附属刑法规范。①我国新刑法第163条规定，公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。我国旧刑法第185条规定，国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，处5年以下有期徒刑或者拘役；赃款、公物追还。可见，新刑法的法定刑高于旧刑罚的法定刑，因此，法院应当适用旧刑法进行审理。一审法院适用新刑法审理该案是不正确的。
(二）被告人曾某的行为是否构成犯罪
本案中，争议的焦点是被告人曾某的行为是受贿还是仅仅是一
①参见逄锦温：《我国刑法溯及力问题探讨》，载于《中国刑事法杂志》1998年第5期，第20?21页。
种错误行为。我国旧刑法第185条规定，国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，处5年以下有期徒刑或者拘役；赃款、赃物没收，公款、公物追还。犯前款罪，致使国家或者公民利益遭受严重损失的，处5年以上有期徒刑。构成受贿罪必须具备以下几个条件：本罪侵犯的客体是国家工作人员的廉洁性；客观方面表现为利用职务的便利收受贿赂；犯罪主体是国家工作人员。依据旧刑法第83条规定，本法所说的国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员；主观方面是故意，过失不构成本罪。本案中，在客观方面，被告人曾某并没有利用职务的便利。二审法院经开庭审理查明，没有证据证明上诉人（原审被告人）曾某利用职务之便，采取刁难、拖延、要挟等手段索要贿赂。在主观方面，被告人曾某也没有索要贿赂的故意。首先，是曹某考虑到让其拿出10万元的"信誉保证金"有困难而主动找到被告人曾某要求为其筹备款项，在曾某的要求下曹某同意让其入伙。其次，被告人曾某在主观上一直认为其索要的2万元（实得1万元)钱是毁约金，而不是贿赂。被告人曾某曾因为曹某毁约而与其争吵，曹某主动提出补偿曾某5000元，曾某不同意，要求补偿2万元，曹某与李某某协商后同意补偿1万元，另外1万元等以后再说。这些事实均说明，被告人曾某索要的不是贿赂而是所谓的"补偿金〃，尽管曾某要求的该"补偿金"数额已远远超过曾某的实际损失，是一种不正当的要求，但该"补偿金"的性质并没有因此而改变，不能认为是贿赂。因此，被告人曾某的行为不构成犯罪。二审法院根据《中华人民共和国刑法》第12条、1979年《中华人民共和国刑法》第10条的规定判决上诉人（原审被告人）曾某无罪是正确的。
(三）公司、企业人员受贿罪与受贿罪的区别公司、企业人员受贿罪与受贿罪在主观方面都是故意，在客观方面都表现为利用职务之便索取他人财物或者非法收受他人财物。但是二者的区别也是十分明显的：第一，犯罪主体不同。公司、企业人员受贿罪的犯罪主体是公司、企业中的非国家工作人员；而受
贿罪的犯罪主体是国家工作人员。刑法第93条规定，本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。根据全国人大关于刑法第93条第2款的解释，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第93条第2款规定的"其他依照法律从事公务的人员"。第二，客观方面表现不同。通说认为公司、企业人员受贿罪无论是索取他人财物还是收受他人财物都要求为他人谋取利益，且明文规定必须数额较大才构成犯罪；而受贿罪并没有明文规定必须数额较大，且索取他人财物的行为不要求以为他人谋取利益为要件。这从刑法第136条和第385条文的不同表述上即可直接得出该结论，且刑法第386条规定索贿的从重处罚，立法意图明显。另外，公司、企业人员受贿罪是直接利用自己的职务之便，而受贿罪还包括斡旋受贿的情形。第三，客体不同。公司企业人员受贿罪侵犯的客体是复杂客体，即公司、企业的正常的管理活动和公司、企业工作人员的职务廉洁性；而受贿罪侵犯的客体是国家工作人员公务行为的廉洁性。
本案如果发生在新刑法实施生效以后，按照新刑法的规定，湖南省某县第二建筑工程公司不属于国有公司，被告人曾某的身份也不属于非国有公司、企业中的国家工作人员，即国有公司、企业委派到非国有公司企业从事公务的人员，因此，即使被告人曾某利用了职务的便利索取他人财物，也只构成公司、企业人员受贿罪，而不构成受贿罪。

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